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法律风险防范体系的建立与完善初步设想

法律风险是企业所承担的发生潜在经济损失或者其他风险,根据法律风险的特性,建立起行之有效的避免承担经济损失或者其他风险的制度、体系或者方法的法律风险防范机制是至关重要的。法律风险防范机制必须具有针对性和可行性,适合企业自身特点,起到事前预防、事中控制和事后补救的作用,其中主要是对法律风险进行事前预防和事中控制,而事后补救也是不可或缺的重要事项。


一、日常经营法律风险方面

随着公司的快速发展,建立和完善公司法律风险控制体系就显得愈加重要。目前,公司涉及法律事务较多的是日常法律风险控制,包括:合同审查、合同谈判、法律诉讼处理等,这些工作已不断得到强化。

1、强化企业管理层和企业员工的法律风险意识。

企业领导人的法律风险意识对建立企业法律风险防范机制起着重要作用,甚至是建立企业法律风险防范机制的关键。企业领导人在决策的时,必须树立相应的法律风险意识。同时,要注重培养企业员工的法律风险意识。对不同工作岗位的职工,必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业领导人和全体职工都建立起了法律风险意识,企业在生产经营活动中,才可能减少和避免发生潜在的法律风险。

2、建立和完善企业规章制度。

企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境,对涉及法律风险的重要事项,以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。建立和完善企业规章制度,理顺企业内部关系,明确内部责任,保证企业重要事项有章可循,杜绝因规章制度不健全引发法律风险。同时,对于企业规章制度,应根据企业的发展和市场竞争环境的变化,适时作出相应的修改,保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。

3、加强企业内部监督与考核。

企业内部监督与考核与企业生产经营密切机关,也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核,切实做到事前预防、事中控制和事后监督,才能建立起行之有效的法律风险防范机制。


二、收购兼并法律风险控制

公司收购是一个风险很高的投资活动,是一种市场法律行为,在设计与实施并购时,一方面要利用其所具有的缩短投资周期、减少创业风险、迅速扩展规模、弥补结构缺陷、规避行业限制等优势,同时也要注意存在或可能存在一系列财务、法律风险进行防范和规避。并购能否一举成功,可能会直接影响公司今后的发展,因此,为了增加并购的可行性,减少并购可能产生的风险和损失,公司在决策时一定要尽可能清晰、详细地了解目标公司情况,包括目标公司的营运状况、法律状况及财务状况。

(一)相关信息风险及控制措施

1、相关信息风险

1)股权信息风险:股权是公司终极所有者权利的法律体现。但并购各方提供的股权信息或者文件记载的股权信息可能与股权的实际状况不相一致,比如实际出资少的股东却占有绝对多数股权,或者虽然实际未出资但却在相关法律文件中记载为股东,或者股权已经被质押或被司法机关冻结而暂时受到限制等等,这些存在瑕疵的股权都构成对并购的威胁。

2)资产信息风险:资产是并购的基础,资产信息的翔实至关重要。国内许多公司的一个重要特征是资产总量大,负债比率高,净资产低,资产总体质量偏低。而财务会计报告受汇率和通货膨胀等多种因素的影响,账面价值往往难以反映资产的实际价值;而资产的来源、效能、权属、限制等法律状态通过简单的报表难以确认。如果不进行认真考证核实,并购后可能会发现目标公司的资产低于其实际价值,或者这些资产未能发挥其目标作用,或者目标公司存在着大量低效资产或者无效资产,甚至非法资产。这不仅增加并购的成本,而且可能面临司法强制的风险。

3)负债信息风险:负债信息风险在股权交易中大量存在。这一风险表现为因并购而使并购方直接或者间接地背负目标公司巨大的债务。许多目标公司的资产负债表并未反映或者无法反映已经发生的债务或者潜在的债务。这或者是由于目标公司恶意隐瞒债务,或者是由于目标公司的财务制度不规范、存在未入账债务,或者是由于或有债务的大量存在造成的。其中,或有债务是并购中的最大陷阱,如担保之债、票据责任之债、产品侵权或者环保责任产生的赔偿、未决诉讼或者潜在的诉讼、行政罚款等等,由于其发生或者处理结果处于或然状态而无法预料,并且轻易不为常规审查所能知悉,如果一旦发生,就有可能改变目标公司的资产状况和信用状况,并从而直接影响目标公司的价值,因而危险更大。

4)经营信息风险和治理信息风险:经营信息风险主要是目标公司的母公司(一般是控股股东)或者其他关联公司的同业竞争或者关联交易信息披露不够详尽或者产生误导,从而造成并购方的决策错误。而治理信息风险则主要是指来自股权结构、股东会、董事会、经理制度等方面的信息风险,特别是来自目标公司中的反并购风险。

2、信息风险的防范与救济措施

1)获取真实的、全面的信息:通过合法高效的方法获取真实的、全面的信息,排除错误的、虚假的信息,确认或者修正片面的、产生偏差的信息。要对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估,充分发现、了解和评估目标公司的现状与潜在风险。对于可能存在风险的方面则应当要求对方提供相应的法律文件及正式书面承诺,作为防范风险的保证及进行索赔的依据。通过审查和评鉴,深入探究发掘相关的法律风险,对所进行的并购提供重要的决策信息,适当地分配和避免并购风险,并在正式签约时约定违约责任等救济措施,做到防患于未然。

2)签订保密协议:由于无论是尽职调查和评鉴还是信息披露都涉及到并购各方的技术、财务、经营、管理等多方面信息,其中许多信息关涉企业的生存和发展的重要的商业秘密。在并购实务中,特别是审查评鉴和信息披露前,并购各方应当提前签署保密协议,约定任何一方不得将各方在并购过程中(包括前期接触和谈判过程中)所获知的或者一方向他方披露的任何信息向第三人提供或者披露。特别是要确保在并购未获成功的情况下,各方能够收回所有信息资料并防止他方直接或者间接使用这些信息。在保密协议中还应当签署排他性协商条款,约定本次并购的谈判、协商或者接触结束前,任何一方未经许可不得与其他人进行相同或者相关的谈判、协商或者接触活动。

3)信息披露及保证:要求并购各方用最直接、合理、科学、专业和没有歧义的语言披露其所有应当披露的信息,并作出声明、承诺与保证。包括:出让方向并购方保证没有隐瞒重大信息,并购方向出让方保证有法律能力和财务能力并购目标公司,以此来保护自己的利益,消除并购中可能产生的风险。

4)信息审查评鉴重点:为确保并购各方的利益,避免风险,保证并购的合法性和科学性,审查评鉴工作可以聘请中立的、权威的、合伙制的会计师事务所进行财务审计。信息审查评鉴还可以自行或者委托律师事务所、专业商务调查公司进行调查。专业机构出具的专业调查和咨询意见是防范风险的有力工具。在信息审查评鉴中,对公司的某些重要文件必须严格审查分析,如公司章程、股东名册、财务报表、资产负债表、公司内部组织结构、权利证明文件和资产目录等等。而对于投资协议、股东会议及董事会记录、子公司分公司情况、雇员福利计划、保险报告等相关文件更应重点审查。特别是所有的合同及对外承诺或者确认函,包括往来信函、电子邮件、传真等交流文件,最为容易潜藏风险,因此更要详细审查。

(二)信息审查评鉴的主要内容

一般包括:股权状况、资产状况、对外投资状况、经营行为、雇员状况、治理结构状况以及或有事项等等。

1、股权状况的审查评鉴,应当特别关注股权结构、权利效力及其限制等内容。如主要股东的背景及资信情况、有无未决诉讼、股东投资是否到位和各股东持股比例;关联公司与目标公司的相互持股状况、控股程度及影响程度;目标公司管理层持股状况及其对目标公司的控制程度,是否存在经理层实际把持公司控制权的情形;出让方的股权是否完整和有效,股权是否被设定质押或者存在其他限制或影响转让的情形等等。

2、资产状况的审查评鉴同样应当就资产的权利、效力及其限制进行审查评估。如土地和房产类资产,其资产用途(如住宅性质还是商业性质)、是否取得权利证书、已经使用年限、是否共同共有、可否转让、是否设定抵押等信息就至关重要。而知识产权类资产,如专利、商标、版权、域名、技术诀窍、商业秘密等,应当重点审查是否已经获得适当的法律保护、权利的范围、有无侵害第三人权利的可能;许可协议中有无特别限制;是否存在不正当竞争的情形等。当然,目标公司附设的物权担保(如资产抵押)及权利的司法限制(如资产查封)也必须特别注意。

3、经营行为的审查评鉴应是重中之重,如证券、股权等长期投资以及各种合同和经营行为等。关于合同审查,由于并购方无法了解目标公司或者出让方与他人进行经营以及订立合同的具体情况,如果在并购时不对这些经营行为进行审查评鉴,则势必潜藏巨大的风险。因此,合同审查除了审查有无违反法律法规或国家利益及社会公共利益的法律风险之外,还应当特别审查如下内容:

①有无限制并购条款。某些关键性合同往往约定,一方发生并购或者控制权发生变化时,只有在取得合同另一方的同意或者批准的前提下该合同才能继续有效,否则该合同即行终止。如果存在这种情况,应当促使目标公司取得合同另一方的许可或者重新修订合同,保证合同继续履行。当然,这样做的前提是该合同对并购方必须是有利的。

②有无限制经营或者竞争条款。对于这类条款或者及早进行修订,或者通过法律程序确认其无效或者撤销,避免衍生后患;

③有无重大赔偿条款;

④近期签订的合同内容与并购方业务计划是否一致,有无巨额投资、购置不良资产、巨额借贷、终止知识产权权利、签订长期合同、向雇员承诺高额回报、将某项关键性经营许可以非公平价格授予他人等恶意内容;

⑤有无以经营的名义利用假合同将目标公司资产转移的情形。

对此,应当详细追踪所有合同约定的款项及公司其他资金的用途和流向,以确定相关合同行为的适当、合法。关于关联交易,应审查有无将目标公司的利润转移给关联公司的不公平交易行为,母公司有无抽逃对目标公司的出资或对目标公司大量负债等转移目标公司财产的行为,等等。

4、或有债务的审查评鉴主要是防范报表外风险,确切地说是并购方无法确定但可能发生的风险。如税收问题,在国家税收政策发生变化等情况下,目标公司或者故意、或者不知而未缴纳税款,并购方在完成并购后应当承担补交或者罚款责任。因此,并购方应当深入了解目标公司的纳税情况、有无欠缴情形、是否存在有争议的税收问题等信息。相应地,并购方还应当特别审查目标公司有无未决的诉讼、仲裁或索赔,有无或有行政处罚,有无未经登记备案的担保、未履行的合同之债,在环保、 知识产权、产品质量、劳动安全、人身权方面的有无或有的侵权之债,有无票据义务或责任等其他或有事项。由于信息不对称,这种或有事项风险对于并购方而言往往防不胜防,因此应当引起特别重视。

(三)债务风险防范措施

鉴于通过上述披露和审查仍不可能穷尽所有并购过程中的负债的风险,因此,设计债务防范措施是必不可少的。

1、选择并购方式:经审慎审查评鉴,对目标公司的债务仍存有疑虑的,可以采取收购资产、托管或共同投资新设公司等方式进行运作。因为,收购资产不涉及目标公司股权的转让,并购方不进入目标公司,从而也无义务承担目标公司的债务。而托管是对目标公司整体或产权的委托管理,虽然实际上掌控目标公司,但仍不是股权的转移,目标公司的债权人仍无权向受托人主张债权。共同投资新设公司的方式虽不是典型的并购形式,但只要并购方在新设公司中控股,就可以达到并购的目的。

2、约定支付方式及风险担保:在并购合同中约定分期支付款项,并将一部分款项作为尾款,用于防范潜在风险和或有债务的保证金;或者以股权、知识产权等其他财产作担保。在一定期限内,一旦因出让方或目标公司的原因,致使并购方承担了额外的债务或者损失的,并购方有权以该保证金或者通过相应的担保充抵该债务或者损失。该期限届满后,没有发生未包含在合同内或通过合同无法预见的额外债务或风险的,则将上述保证金支付给出让方,相应的担保亦依约终止。

3、约定债务承担范围:在并购合同中约定并购方对目标公司债务承担的范围,对于超出范围的,可以拒绝承担或者由出让方向并购方承担赔偿责任。但由于这时并购方已经成为目标公司的股东,并购方本应与其他股东共同对目标公司承担责任,承担责任的范围以其投资额为限。并购合同中的这种约定,只在并购合同的各方之间有效,不能对抗善意第三人。并购方只能在目标公司对外承担了债务后,按照合同的约定对出让方进行追偿。

(四)严格把好股权转让完成关

1、没有生效的合同不产生合同权利义务关系,无法保证自身权利的实现,并且在出现法律风险后无法救济。多数合同一般在当事人意思表示一致、经签字盖章后即生效。但股权转让合同更多地具有法定的生效要件或附有约定的生效条件。只有在这些法定的或者约定的条件成就时,合同才生效,相应的权利和义务才会产生,否则,这种条件未成就的合同仅仅是一纸空文。

2、避免合同生效了而股权却迟迟得不到,甚至同一股权被一卖再卖。并购方签署股权转让合同的目的是为了实际获得股权,成为目标公司的股东,享有相应的股东权益。出让方签署股权转让合同的目的是为了获得转让利益,并摆脱相应的风险和责任。股权转让合同的生效不等于股权转让的完成。合同的生效只是在法律上确定了并购各方转让股权的权利和义务,股权转让的完成尚需当事人的实际履行行为,即股权的实际交付。股权转让完成意味着利益和风险的实际转移,转让股权才能最终实现,并购方才能实际获得股权。

3、股权转让合同生效后,如果出让方违反合同约定拒不交付股权,股权的转让就处于合同生效而转让未完成的状态,并购方享有的就只是股权交付和违约赔偿的请求权,而不是股东权。这一点应当引起并购方的足够注意。


三、上市法律风险控制

公司如果想在境外上市融资,就必须明确境外上市是一个非常复杂的系统过程,在这个过程中,存在着诸多的不确定因素。因为面对的是一个陌生的法律环境,公司必须认真的去熟知新规则,因为,承担相应的法律风险是境外上市融资必然包含的因素。

(一)结合我司的实际情况,分析上市利弊,提前做好各方面的准备

虽然上市对公司来讲有诸多好处,如:使公司运作更规范、可以融得巨资、可以扩展公司规模、提升知名度等等,但上市对公司而言也存在弊端,如:1、管理权可能被争夺;2、信息披露成本很高;3、必须规范运作,要避免随意性,否则可能会受到证券管理机构的处罚等等。因此,在公司上市方面,不管是从公司架构、制度层面,还是从全体员工的意识、心态层面,公司都应提前着手做好各方面的准备工作,以应对上市可能带来的风险和挑战。

(二)选择合适的境外上市地点

公司在选择境外上市地时一般应综合考虑如下因素:1、不同交易所上市程序、上市规则与上市费用的差别。各交易所门槛高低不同,公司应结合自身的特点进行选择,以保证能顺利完成上市;2、不同市场的交投状况、市场容量、资金充沛程度和市盈率程度。这对于公司上市后能否募集到最大限度的资金至关重要;3、公司与股东之间信息沟通的顺畅程度。信息不对称程度越严重,不了解公司的股民们愿为其股票付的价格就越低。4、投资者的文化认同状况。大部分投资者通常是在文化上更能认同上市公司的人,相同或相近的语言和文化有利于克服信息障碍等等。总之,公司在选择上市地点的时候只有考虑到以上因素,上市的成本才能控制的较低,上市成功率也才可能提升。

(三)选择合适的境外上市方式

公司境外上市主要通过两种方式:一种是直接上市(IPO),另一种是间接上市(买壳上市、造壳上市)。境外直接上市比较规范、法律风险较小,但程序繁复、成本高、时间长;境外间接上市规范性较弱,法律风险相对较高,但相对便捷。

IPO,即首次公开发行上市,指境内公司直接以自己的名义在境外发行股票并在境外交易所挂牌上市。由于IPO涉及两个国家或地区,因此存在不少困难。1、法律不同;2、会计准则上存在差异;3、审批手续繁杂等等,因此,IPO的成本相对会高、而且耗时较长。

买壳上市,表面上看,买壳上市可以不必经过改制重组上市程序,而在较短的时间内实现上市目标,甚至在一定程度上可以避免财务公开和补交欠税等方面的“麻烦”,但从实际情况看,上市公司壳资源大多数“不干净”,债务或担保陷阱多,如果买壳方没有对“壳”公司历史做出充分的了解,没有对债权人的索债请求、偿还日期和上市公司对外担保而产生的一些或有负债等债务问题做出充分调查,就会存在债权人通过法律的手段取得上市公司资产或分割买壳方已经取得的股权,会导致公司失去控制权的风险。此外,买壳上市后往往很难短期内实现再融资,反而需要为此支付大笔现金或注入盈利丰厚的优质资产,一旦公司实力不够,就会影响上市公司发展。

造壳上市,指利用境外未上市公司的名义在境外上市。该境外未上市公司同境内的公司在产权和人事方面有着确定的紧密联系,并且境外未上市公司注册地一般在拟上市地或与拟上市地有着一定的关联,以便取得上市地位。境外未上市公司取得上市地位后,境内公司可以通过壳公司进行融资。这种模式虽然使境内公司能够构造出较满意的壳公司,不必承担收购风险,并且可以避开IPO过程中遇到的中国和拟上市地法律相抵触的问题、节约上市时间,但是,造壳上市业存在双重征税、控制和管理壳公司及在境外影响力不足等问题。

(四)精心选择中介机构

无论是境外上市还是境内上市,选择正确的中介机构都是成功的关键,因为在实际操作过程中,公司需要根据中介机构的意见来具体安排上市方案,以避免少走弯路。好的中介机构,能够高效有力地推动上市进程,而实力欠佳的中介机构,往往使公司陷入欲进不能、欲退不甘的两难境地。中介机构只要包括:1、财务顾问;2、土地评估师;3、资产评估师;4、国际会计师事务所;5、境内外律师;6、物业评估师等等。选择中介机构,应重点考察:1、诚信度。应考察其以往的诚信记录、市场认可的程度等;2、资产质量。应考察其资产状况是否良好,债务负担是否过多,是否有持续发展的能力;3、行业地位。考察其在各自行业中的地位,这也是衡量其实力的一个重要标准等等。另外,在和中介机构合作的过程中,公司应明确哪些资料是可以告知的,哪些是不能告知的,在不影响上市工作进展的前提下,应采取切实措施,严格控制公司商业秘密知情者的范围

(五)改制重组成立股份有限公司

改制重组是公司上市的基础环节,不仅涉及到公司产权关系和治理结构的调整,而且涉及到各种历史问题的处理和产业方向的规划,因此改制重组必须谨慎、规范、彻底。改制重组中存在的一些问题.如股权结构不合理、股权转让过于频繁,公司权属不清、运作独立性差、法人治理结构不完善、内控机制不健全、募集资金投向不合理,以及历史遗留问题未得到妥善处理等,不仅会影响公司上市进度,而且给上市后的规范运作埋下了隐患。因此,在改制重组过程中应完善内部治理结构,走制度化道路。公司想要在上市的过程中更加顺利,在上市后能持续发展并将各种风险降低到最低点,最根本的途径是要完善公司的治理结构,使公司真正走上制度化道路。


四、企业法律事务机构的人力资源配备

防范企业法律风险是一项系统工程,必须建立和完善企业法律事务机构。内部法律事务机构履行下列职责:1、正确执行国家法律、法规,对企业重大经营决策提出法律意见;2、起草或者参与起草、审核企业重要规章制度;3、管理、审核企业合同,参加重大合同的谈判和起草工作;4、参与企业分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动,处理有关法律事务。

目前,公司涉及法律事务较多的是日常法律风险控制,包括:合同审查、合同谈判、法律诉讼处理等,这些工作已不断得到强化,现有的法律专业人员已完全有能力胜任;次多的是兼并重组法律事务,象华骏的收购和重新开发给我司提供了一个很好的案例,其中,法律风险控制的得失需要认真总结,新的领域是公司上市法律服务。

部门现有人员虽具有公司法和证券法等基本的法律理论知识,但大多缺乏上市或兼并业务实操经验,公司可以考虑增设一名有实际操作经验的法律专业人员,这样,日常该领域的具体工作可以由该岗位的人员负责。该岗位应该有五年左右上市公司法律工作经验,所学专业最好是经济法或民商法,以适合目前急需的业务要求。


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    谢谢!徐律师

    来自广东-广州用户2014-11-28

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    好的,谢谢。,

    来自广东-广州用户2014-11-28